共同犯罪理論本身早有適用例外存在，如《刑法》上針對共同過失犯罪的“分別處罰”機(jī)制，從中分析例外適用的必要條件，無非就是基于差異的特殊性，而輪奸與其相比豈不更加突出？因此將之視為共同犯罪理論適用的例外情形，絕非史無前例，法無淵源。那么上海知名刑事律師接下來就為您詳細(xì)分析介紹。

　　理由二，輪奸行為雖屬共同犯罪范疇，但其獨(dú)立性、特殊性明顯，只有共犯各自完成了奸淫行為才稱得上名實(shí)相符輪奸，換言之，共同犯罪的男性要達(dá)成輪奸目的，就要親自實(shí)施奸淫，不存在別人強(qiáng)奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即“搞”與沒“搞”之區(qū)別擺在那里，不管是承認(rèn)還是不承認(rèn)都無法抹殺，否則，就變成意淫也成輪奸的荒誕。

　　簡言之，根據(jù)共同犯罪理論，作為共犯的同質(zhì)行為互相密不可分，一人既遂則全體既遂。但輪奸與之相比，卻存在各個共犯之間同質(zhì)行為可以拆分的特點(diǎn)，此差異性、特殊性和“分別處罰”制的揭示，將對輪奸中止情節(jié)認(rèn)定形成有力支撐。三、輪奸事實(shí)成立并不必然除斥共犯停止型中止行為

　　共犯中止輪奸之認(rèn)定與犯罪中止理論既有交集又有區(qū)別，尤其相異方面更顯法律意義，而且實(shí)務(wù)中個體出現(xiàn)意志原因放棄奸淫的情況亦非鮮見，為此，輪奸事實(shí)成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，顯失客觀與公正。

　　輪奸成立并不必然除斥共犯個體存在行為停止型中止犯罪的可能性。因?yàn)椋瑥?qiáng)奸罪名下的輪奸情節(jié)和中止情節(jié)之間不存在互相排斥或互為前提問題，尤其在刑法嚴(yán)格意義上的犯罪中止制度適用于所有刑法分則下的法定之罪，而非針對情節(jié)，故此，盡管輪奸行為既是量刑情節(jié)又是犯罪環(huán)節(jié)，但在輪奸環(huán)節(jié)出現(xiàn)的中止，亦只能定案強(qiáng)奸中止。

　　易言之，倘若兩人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放棄奸淫，此雖不能改變具體輪奸結(jié)局，但對該中止之人刑罰應(yīng)實(shí)施差別對待，依據(jù)“上樓理論”，沒上二樓就只能按一樓層面予之普通強(qiáng)奸罪的中止犯處理。其余上了二樓共犯自然承負(fù)輪奸“既遂”框架里的十年起點(diǎn)直至死刑的法定刑幅度內(nèi)量刑的刑事責(zé)任。

　　即放棄實(shí)施奸淫的個體，承擔(dān)強(qiáng)奸罪名下的無輪奸情節(jié)之中止犯的刑事責(zé)任。如此既不超過《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，亦與《刑法》第二十五條對共同犯罪中特制的“分別處罰”機(jī)理一致，尤其不顯唐突，并可疏通質(zhì)疑。基此，引進(jìn)“分別處罰”制，讓人清楚地看到其輪奸與沒有輪奸兩者之間處斷可以分開，相容并行。

　　同時，將懲罰重心轉(zhuǎn)向既遂共犯，而對于幡然悔悟的共犯予之鼓勵，給其出路，這樣既不削弱打擊力度，亦不減弱人權(quán)保護(hù)，完全可以兩不誤的做法，合乎現(xiàn)代法治社會價值目標(biāo)，比一味罪責(zé)株連造成一種；“搞不搞一個樣，不搞明白不搞”的趨惡導(dǎo)向，更具先進(jìn)性、說服力，誠可分化、瓦解犯罪，減少社會對抗，并能更好地體現(xiàn)刑法的謙抑性和現(xiàn)代法治人性化。

　　簡言之，輪奸雖然是一個被強(qiáng)奸罪包含的從重量刑情節(jié)，但其畢竟不是罪名，⑻也不是獨(dú)立于強(qiáng)奸之外的另一法定構(gòu)成要件，故其與中止犯罪情節(jié)同處強(qiáng)奸罪的框架里，絕無排斥而不能調(diào)和雙方共存的法定力量。因此，放棄奸淫行為的共犯個體，不管其他共犯輪奸成立與否，當(dāng)可依照普通強(qiáng)奸的法定刑適用犯罪中止的規(guī)定進(jìn)行處斷。

　　刑法情節(jié)是針對具體的法定的罪名而言，輪奸共犯個體中止犯罪是相對于強(qiáng)奸罪，并不依存于輪奸情節(jié)，這是一個非常重要的法律理念。否則，輪奸情節(jié)就被視為一個獨(dú)立的輪奸罪，這顯然于法不合。因此，在我國強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征固定下，作為判斷輪奸成立的關(guān)鍵，要有個體奸淫既遂重復(fù)疊加包含但不限二個男性數(shù)量的犯罪形態(tài)，否則，不存在輪奸。

　　上海知名刑事律師覺得，倘若輪奸共犯由于個體意志放棄了奸淫，那其因行為拆分和各自獨(dú)立的特性，就使得輪奸危害結(jié)果與其行為之間在一定程度上產(chǎn)生區(qū)隔，導(dǎo)致初始因果關(guān)系分化，遂可獨(dú)立建構(gòu)強(qiáng)奸罪的中止情節(jié)而適用“分別處罰”機(jī)制。否則，在共同犯罪例外和引進(jìn)分別論處機(jī)制的語境下，仍不接受共犯輪奸行為停止型中止認(rèn)定的正當(dāng)性、合理性，那司法結(jié)果就必定有悖罰當(dāng)其罪的刑法原則，有失犯罪中止制度的立法旨意。