從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認(rèn)識的共同實(shí)行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因?qū)е伦兏⒎艞壡闆r，況且認(rèn)定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構(gòu)成（A+B+C＝D—C）。那么上海刑事大律師接下來就為您詳細(xì)分析介紹。

　　因此，沒“搞”的人對參與的普通強(qiáng)奸犯罪的基礎(chǔ)層面擔(dān)責(zé)，而不對其沒有實(shí)施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負(fù)責(zé)，與法不悖，與情相合，這好比本來要上二層樓，結(jié)果到一層就不上去了，難道法律強(qiáng)制或綁架其非上二樓不可？

　　也就是說，輪奸的同質(zhì)行為可以拆分與共同犯罪同質(zhì)行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應(yīng)的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別地思辨，進(jìn)而將共同犯罪理論機(jī)械套用于放棄實(shí)施強(qiáng)奸共犯個(gè)體中止的評價(jià)依據(jù)，輕易地在輪奸與共同犯罪之間畫等號，豈不魚目混珠？顯然無法令人點(diǎn)贊。

　　世上根本無人可以建立一個(gè)沒有漏洞、解釋力無遠(yuǎn)弗屆的理論，共同犯罪法理也概莫能外，其“一人既遂，全體既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同樣存在真理與謬誤的轉(zhuǎn)換空間，一旦其理論效用界域出現(xiàn)與社會實(shí)際脫離，就自然失去“圓滿解釋一切”的光環(huán)。

　　誠如黑格爾所言：“歷史是一條永動的河流，隨著它的奔騰，獨(dú)特個(gè)性不斷被拋棄，并且總是在那個(gè)新的基礎(chǔ)上形成新的個(gè)性結(jié)構(gòu)。”然新的個(gè)性結(jié)構(gòu)的形成正是以獨(dú)特個(gè)性的被拋棄為前提，作為拋棄獨(dú)特個(gè)性的主要原因無疑需要法律觀念的更新。

　　結(jié)合輪奸具有同質(zhì)行為可以拆分屬性，就展露著與共同犯罪的不同，那顯見是一種新的個(gè)性結(jié)構(gòu)，而若仍將其囿于共同犯罪窠臼，漠視其跟共同犯罪理論適用的沖突，便已然刻舟求劍，總會一時(shí)讓人深感暈眩迷糊，但絕非完美，無懈可擊。

　　從靜止角度看，共同的主觀犯意，與整個(gè)犯罪具有支配力和原因力的關(guān)聯(lián)，在部分共犯已實(shí)施強(qiáng)奸既遂的情況下，個(gè)人中止成立的條件便已喪失之說似乎蠻有道理，但事實(shí)上，其并非基于構(gòu)成要件本身的特性出發(fā)在推導(dǎo)結(jié)論，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填補(bǔ)法律漏洞為目的，即樂做一帖藥方包治百病的工作，跟不上事物發(fā)展變化，缺乏實(shí)踐遇到問題在實(shí)踐中解決的進(jìn)取。

　　從永動角度看，過于嚴(yán)密界限的解釋，實(shí)為生搬硬套一般共同犯罪理論與輪奸這一特殊犯罪形態(tài)，為此，聯(lián)系共犯結(jié)構(gòu)中的輪奸個(gè)體行為中止的疑難處置，應(yīng)用發(fā)展眼光辨析具體問題，只要共犯放棄奸淫行為，那對這一個(gè)體而言，不管其他共犯輪奸成立與否，都要將之與輪奸情節(jié)作出區(qū)別。

　　再者，張明楷教授亦說過一段透徹的話“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件事實(shí)完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個(gè)案件事實(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。”

　　是故，僵化刀切此論與彼論界限，拒不承認(rèn)共同犯罪之輪奸個(gè)體存在中止犯罪的偏頗，絕不變革這些客觀存在的不合時(shí)宜，是明顯抱殘守缺，一味沉潛于打擊犯罪模式，渾然不知國家現(xiàn)在已從側(cè)重打擊犯罪，走向與保護(hù)人權(quán)并舉的新征途。為此，面對共同犯罪理論在現(xiàn)實(shí)中的短板，回避矛盾，鴕鳥政策，無濟(jì)于事，作為正確之策、明智之舉是積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，批判性認(rèn)知差異。

　　上海刑事大律師指出，抓住輪奸特殊性，挖掘共同犯罪理論適用的例外價(jià)值，達(dá)求理論的穩(wěn)定性和創(chuàng)新性之和諧互動的雙贏效果。因此，將輪奸禁錮于既有共同犯罪理論中，就完全是一種井水與河水的感覺，予之共同犯罪理論的例外待遇，正當(dāng)彰顯，進(jìn)而適用分別處罰機(jī)制，也就自然水到渠成。