上海建筑工程律師解析建筑工程非法轉包要承擔刑事責任嗎

　　目前法律規定，就非法轉包本身而言尚不涉及刑事責任。

　　1、建筑工程轉包違法，簽訂的建筑工程轉包合同無效。

　　合同法規定，建筑工程轉包合同內容違法的，轉包合同無效，因該合同取得的財產應當互相予以返還，并且承包人與實際施工人需要根據過錯大小承擔相應的賠償責任，賠償發包人相應的損失。

　　2、承包人、實際施工人因非法轉包建筑工程所獲取的非法所得要予以沒收。

　　承包人非法轉包、違法分包建筑工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則相關規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

　　3、已完成建筑工程質量合格的，要支付相應的工程款。

　　根據上述司法解釋規定，轉包合同無效，工程質量最終檢測不合格的，發包人可以不付工程款，已付款的可以要求返還。

　　4、轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。

　　如責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級。在情節嚴重的情況下，還會被吊銷資質證書。

　　區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。

　　案例索引

　　《重慶瑞昌房地產有限公司、白德強建設工程施工合同糾紛再審案》【（2019）最高法民申729號】

　　爭議焦點

　　工程施工中如何區分掛靠關系和轉包關系？案例解析

　　事實認定

　　瑞昌公司申請再審稱，

　　（一）瑞昌公司與中信公司雙方實際履行的是合同價款為6580萬元的施工合同，一、二審判決認定雙方履行的是固定總價9055萬元的施工合同，并依據該合同判決中信公司、瑞昌公司承擔付款責任，其認定的基本事實錯誤。

　　1.重慶市萬州江南新區建設環保局出具的《說明》證實，該局于2011年5月21日向瑞昌公司、中信公司頒發的涉案工程《建設工程施工許可證》中載明的合同價格，系根據瑞昌公司與中信公司辦證申報材料中的施工合同造價6580萬元和甲供材2475萬元構成。截至2013年9月，涉案工程“甲供材”金額已達43077438元。基于以上事實，《建設工程施工許可證》確定的施工合同價款應認定為6580萬元。

　　2.2018年12月12日，西南政法大學司法鑒定中心出具的《鑒定意見書》表明，固定總價9055萬元的施工合同系在合同價款6580萬元的施工合同的基礎上復印、變造處理、打印、再復印形成。

　　3.2011年7月6日，瑞昌公司、中信公司將共同蓋章確認載明承包金額為6580萬元的《重慶市建設工程直接發包通知書》提交重慶市萬州區公共資源綜合交易中心進行了備案。

　　（二）二審判決瑞昌公司在欠付中信公司工程款范圍內對白德強承擔支付責任適用法律錯誤。白德強與中信公司基于簽訂的《內部承包合同》，雙方形成掛靠關系。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。白德強不是非法轉包和違法分包實際施工人，無權依據該解釋的規定向瑞昌公司主張工程款。綜上，瑞昌公司根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第六項的規定申請再審。

　　白德強提交意見稱，本案案涉工程實際履行的是2011年5月13日的合同。1.瑞昌公司、中信公司和工程監理單位三方確認的《施工組織設計》表明瑞昌公司與中信公司于2011年5月13日簽訂了施工合同。而該《施工組織設計》是由中信公司編制且經瑞昌公司與工程監理單位審核批準的重要施工文件，是施工合同履行實施的重要認定依據。2.萬州區建委出具的情況說明是在工程完工數年后才出具的，按照日常生活常理該委工作人員不可能對合同價款的組成說得那么清楚。況且2475萬元的甲供材加上6580萬元承包價是不能完成施工項目的。

　　故該情況說明與事實相矛盾且形成過程存疑，不應被采信。3.本案經一、二審程序，訴訟期間長達數年之久，瑞昌公司對于2011年5月13日合同從未提出造假異議，只是認為雙方履行的是2011年4月1日的合同。故瑞昌公司在再審中陳述其再審代理人發現2011年5月13日合同造假完全有違常理。4.對于甲供材料總價，瑞昌公司在不同的訴訟階段作出不同陳述，其目的是為了湊足工程總價1.2億元。故即便在再審程序中白德強完全認可瑞昌公司甲供材料報價4850萬元，加上白德強主張的9055萬元工程款，案涉工程總價1.39億元也與基本情況相符。5.瑞昌公司在一、二審程序中一直不誠信訴訟，對于白德強系案涉工程實際施工人這一基本事實一直否認，并且虛構事實向公安機關報假案打壓白德強，企圖通過公安機關違法插手經濟糾紛侵吞工程款。綜上，瑞昌公司的再審理由均不成立，應駁回其再審申請。

　　中信公司提交意見稱，1.瑞昌公司明知白德強是實際施工人卻在一、二審中不予認可，屬不誠信訴訟。2.對于是否簽訂2011年5月13日的9055萬元合同瑞昌公司應是清楚的，瑞昌公司所述在再審申請時才發現合同偽造不合常理。3.對于甲供材料總價，瑞昌公司在原審中一直陳述為2475萬元，但在再審中卻又提出甲供材為4850萬元，前后數據相差幾乎一倍，對此瑞昌公司不能做出合理解釋。4850萬元甲供材應當是瑞昌公司為計算1.2億元工程成本價所提出的數據。1.2億元的成本價應是保證工程質量的最低價，但不含稅金、規費。

　　裁判意見

　　最高院認為：中信公司與白德強之間并非掛靠關系，而系轉包關系。一般而言，區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。

　　因此，一般而言，應當根據投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發包人就合同事宜進行磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是轉包。本案中，中信公司中標在前，白德強與中信公司簽訂內部承包合同在后，實際施工人白德強并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商，故認定中信公司與白德強為掛靠關系，沒有事實依據。

　　因此，二審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。

　　上海建筑工程律師說發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，認定發包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內對實際施工人白德強承擔工程款及利息支付責任，并無不當。