上海股權律師咨詢代持情況下的股權歸屬案例

　　【案情】

　　原告：陸某。

　　被告：白帽匯公司。

　　第三人：趙某。

　　白帽匯公司于2015年7月31日成立，注冊資本220萬元，法定代表人為趙某。該公司章程載明的股東結構為：趙某認繳出資176萬元，持股比例80%；宋某認繳出資8.8萬元，持股比例4%；麒麟公司認繳出資35.2萬元，持股比例16%。陸某擔任白帽匯公司董事職務。

　　2015年8月8日，趙某（代持人）與陸某（被代持人）簽訂股權代持協議，約定共同參與白帽匯公司的設立及運營，并約定代持人持有目標公司80%股權。其中，代持人持有目標公司7.5%的股權實為被代持人所持有。雙方確認被代持人已實際履行了出資義務。被代持人同意就代持部分股權給予如下授權：1.在公司股東登記名冊上具名；2.以公司股東身份參與公司相應營運活動；3.代為收取股息或紅利；4.出席股東會并行使表決權；5.行使公司法與目標公司章程授予股東的其他權利。

　　2015年8月，陸某分三次向白帽匯公司的銀行賬戶內轉賬共計108502元。2016年3月10日，白帽匯公司向陸某轉賬78261.4元。2016年3月16日，陸某將該筆78261.4元轉賬給趙某。

　　2017年6月，趙某向陸某等人發送名為“與天使投資就白帽匯未來股權事項的討論結論”“成立合伙人企業，持股平臺所需資料”“關于未來公司結構事宜討論會議紀要及手續操作”等電子郵件。

　　2017年，陸某向一審法院起訴請求：1.確認陸某享有白帽匯公司7.5%的股權；2.判令白帽匯公司及趙某配合陸某辦理股權變更、轉讓、登記相關事宜。

　　一審庭審中，白帽匯公司、趙某主張，陸某是基于股權激勵，通過股權轉讓而簽訂的股權代持協議，現陸某與白帽匯公司之間的勞動合同關系已經解除，公司應收回股權，故不同意確認陸某的股東資格。陸某對此不予認可，其主張涉訴股權是原始取得。

　　一審法院向白帽匯公司的股東麒麟公司發函，詢問其是否同意陸某成為白帽匯公司的名義股東。麒麟公司回函表示不知悉陸某與白帽匯公司、趙某的股權代持、轉讓和相關糾紛，對該等股權代持和轉讓不予認可，不同意股權轉讓交易及權利登記。基于此，陸某申請撤回第二項訴訟請求，不再要求顯名化，僅申請一審法院確認登記在趙某名下的白帽匯公司7.5%的股份歸陸某所有。

　　【審判】

　　一審法院經審理認為，陸某以白帽匯公司為被告、以趙某為第三人提起本訴符合相關規定。隱名股東與名義股東之間的投資權益糾紛屬于內部糾紛，在處理公司內部關系引發的糾紛時應依照契約自由、意思自治原則解決。本案中，陸某與趙某簽訂的股權代持協議應屬合法有效。陸某提交的轉賬記錄能夠證明其履行了出資義務。陸某提交的股權代持協議及有關會議紀要的電子郵件內容能夠反映出趙某、白帽匯公司及其他股東對于陸某與趙某之間股份代持關系以及代持股份比例是知情、確認的。陸某在離開白帽匯公司之前擔任公司董事一職，說明其實際參與了公司的經營管理。認定陸某與趙某之間就涉訴7.5%股份具有隱名持股關系具有高度蓋然性。同時，在白帽匯公司的股東趙某、麒麟公司均不同意陸某顯名化的情況下，陸某僅要求確認涉訴7.5%股權的投資權益歸屬，于法有據，故判決確認趙某所持有北京白帽匯科技有限公司7.5%的股權屬于陸某所有。

　　一審宣判后，趙某認為股權代持協議并無追認基于白帽匯公司成立之前合意的任何表述，陸某并非原始取得公司股權，且代持協議侵犯了其他投資人的法定否決權及優先認購權，應屬無效合同，故提起上訴，請求駁回陸某的全部訴訟請求。

　　二審中，陸某提交的天使投資協議復印件證明麒麟公司知曉其股東身份。

　　二審法院經審理認為：陸某與趙某簽署的股權代持協議應屬合法有效。關于陸某能否依據股權代持協議主張確認白帽匯公司股權為其所有的問題。二審法院依據最高人民法院《關于適用公司法若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第24條第3款以及公司法第三十二條第三款之規定，認為工商登記并無創設股東資格之效力，即股東工商登記并非設權性登記程序。取得股東資格當然有權辦理股東工商登記，而股東資格的取得應以其是否滿足實質性條件，即能夠證明其已獲得上述規范中規定的其他股東過半數同意作為認定依據。本案中，股權代持協議約定內容系屬陸某與趙某之間達成的一致意思表示，該協議并不直接發生對外效力，亦即其效力不直接及于白帽匯公司其他股東。因此，二審法院認為本案缺乏充足證據證明公司其他股東知道或者應當知道陸某持有公司股權等相關事實的存在，亦或認可其股東地位。一審法院確認趙某所持有白帽匯公司7.5%的股權為陸某所有，認定事實錯誤，二審法院依法予以糾正，故改判駁回陸某全部訴訟請求。

　　【評析】

　　股權代持，又稱隱名投資、委托持股，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在近幾年的司法實踐中，因隱名投資引發的股權代持糾紛持續增長。爭議問題集中存在于實際出資人的股東權利行使、對公司債務的承擔、二者個人財產的認定等方面。其中，實際出資人起訴要求確認其股權的案件比例通常過半。本案例即為其中之典型。

　　股權代持協議的效力評價

　　因股權代持突破了出資人、股東身份、股權的特定聯系，可能影響到公司治理結構的穩定性，因此，無論規范層面還是司法實踐均對實際出資人的權利主張持限制和審慎審查的態度。而股權代持協議的效力認定成為首先需要探討的問題。

　　其一，股權代持協議系認定雙方當事人之間存在股權代持關系的首要及重要依據。股權代持法律關系的認定，一般應當以當事人是否簽訂有明確的股權代持協議或者形成明確合意為基礎，不能僅根據當事人之間的轉賬憑證或者股權的出資情況認定股權代持關系。實際出資人與名義股東之間的代持協議要有實際出資人有意以隱名持股的方式享受公司投資權益的真實意思表示，否則實際出資人與他人之間可能僅能構成一般債務關系。

　　其二，根據《公司法解釋三》第24條第1款規定，股權代持協議如無合同法第五十二條規定的情形，一般應認定有效。本案例中，當事人在上訴中認為訴爭股權代持協議損害了其余股東的權益，破壞了有限責任公司的人合性，認為應屬無效協議，但該理由并不屬于應認定股權代持協議無效的情形。

　　其三，對于股權代持協議的無效情形，一般需要結合股權代持原因進行分析。實踐中，股權代持原因主要有以下幾種情形：一是為規避法律、行政法規的強制性規定；二是特定身份不適合做股東；三是實際投資者人數多，多見于員工持股的情況；四是為提高工商登記以及股東會運行效率；五是代為投資、隱匿財產等。一般而言，除為規避法律、行政法規的強制性規定會導致股權代持協議無效之外，上述其他情形協議原則上本身雖然有效，但會影響實際出資人的顯名化訴求，在審查時應結合相關管理性法律規范的規定進行認定。

　　股權代持中的股東權利

　　股權代持中的股東權利主要包括兩個法律問題，一是投資權益的歸屬，二是實際出資人能否顯名。前者涉及實際出資人與名義股東之間的關系，而后者涉及實際出資人、名義股東與其他股東、公司之間的關系。

　?。ㄒ唬┩顿Y權益歸屬

　　根據《公司法解釋三》第24條第2款規定，已經實際履行了出資義務的實際出資人，有權向名義股東主張投資權益。該款所稱的投資權益之歸屬，與因投資而形成的股權歸屬，是兩個不同的概念。筆者認為，兩者主要存在如下區別：

　　1.權利性質和內容不同。投資權益應當僅限于因持有股權而享有的分紅權與剩余財產索取權，是一種財產性權利，不包括表決權等人身性權利。[①]股權，是股東基于其股東資格而享有的，從公司獲取經濟利益，并參與公司經營管理，對公司享有人身和財產權益的綜合性權利。

　　2.判斷依據不同。股權歸屬應基于股東名冊、公司章程、工商登記均屬證權文件進行確認。一般來說，投資權益應歸屬于股權持有人。在股權代持中，實際出資人基于與名義股東之間的股權代持協議或者其他能夠認定有共同意思表示的法律行為確定投資權益歸屬。

　　3.法律關系不同。在股權代持中，實際出資人僅能基于合同法律關系向名義股東主張投資權益歸屬。原則上，實際出資人在顯名之前，其與名義股東之間的約定不能對公司產生約束力，即在顯名之前，不能直接向公司主張股權歸屬。主張股權歸屬突破了合同法律關系，體現出實際出資人、名義股東與公司及其他股東之間的法律關系，一般應滿足公司法規定的顯名條件。

　　4.法律后果不同。在股權代持中，即使實際出資人被法院判定享有投資權益，該投資權益所依附的股權仍然在名義股東的名下。投資權益歸屬，與實際出資人能否顯名無關。而股權歸屬則不同，股東名冊、公司章程、工商登記均屬證權文件，而非設權文件，解決的是股東資格的公示和效力范圍問題。人民法院判決確定股權歸屬，則產生股東對公司的請求權，得據此要求在股東名冊、公司章程、工商登記等證權文件上予以公示。

　?。ǘ嶋H出資人顯名化

　　根據《公司法解釋三》第22條、第24條規定，實際出資人向公司主張股權歸屬，要求顯名的，其一應證明其有出資行為，其二須經公司其他股東半數以上同意。

　　首先，出資行為是取得股東資格并享有股權的內心真意的外在表示。雖然實際出資人借用他人名義向公司出資，但其出資行為仍然能夠表明其向公司投資并享有權益的意思表示。

　　其次，須經公司其他股東半數以上同意。有限責任公司具有較強的人合性特點，實際出資人可以依其個人意志決定是否向公司出資，但是股東資格的取得則并非以個人意志為基礎的個人行為，而是以股東成員合意為基礎的股東團體成員的身份認同行為。是否承認實際出資人的股東身份，意味著其他股東是否接受公司既有成員格局的變化。

　　此外，對于公司其他股東半數（人數）以上同意的認定問題。理想情況下，應當是公司其他股東明確作出承認或者同意實際出資人股東身份的意思表示。實踐中的操作包括：1.公司股東做出書面聲明；2.半數以上股東在實際出資人顯名請求書上簽字；3.實際出資人及名義出資人共同簽訂合同；4.公司通過股東會決議確認實際出資人的股東身份。

　　實踐中，爭議多發生在訴訟中公司其他股東未有書面同意的情況下，能否從行為上推定其他股東是否有承認或者同意實際出資人股東身份的意思表示。對此問題，審理尺度存在一定差異。一種觀點認為，公司其他股東應當有同意實際出資人顯名化的明確意思表示，僅對股權代持知情不代表同意顯名化。另一種觀點認為，對股權代持安排知情應視為同意。筆者認為，公司其他股東是否同意實際出資人顯名化應結合案件事實情況進行綜合判斷，在審查時，若公司其他股東對于實際出資人實際享有股東權利有知情和認可行為，如實際出資人參加股東會、指派董事、獲取分紅等，即其他股東明知實際出資人行使或者享有股東權利，但是并未表示反對，可視為默認。此外，上述實際出資人行使股東權利應區別于作為高管參與公司經營管理行為。

　?。ㄈo需半數以上同意的情形

　　司法實踐中，存在實際出資人無需半數以上同意即可顯名化的情形。該情形多出現于股權原始取得的出資環節。所稱無需半數以上同意亦系因在股權的原始出資過程中，其他股東均已知曉實際出資人的存在及出資事實，其自亦無需再行經過取得其他股東半數以上同意的程序。該等認定系與公司法股東資格的取得是基于各股東一致意思表示的本意相符合。

　　本案中，陸某稱其股權為原始取得，意為欲指無需再行通過其他股東半數以上同意的程序。但本案中的證據均未顯示此種指向性，因此難以確認陸某的主張。另需說明，筆者認為上述其他股東均已知曉情形中所指的股東，應理解為公司設立時的股東。

　　股權歸屬與顯名化的邏輯關系

　　《公司法解釋三》第24條對于實際出資人與名義股東之間有關投資權益的合同效力、投資權益歸屬和股權變動等問題作出了規定，區分了實際出資人與名義股東之間隱名投資合同依據合同法認定，而股權變動依公司法而定的民商二元規則。但與此同時，確認股權歸屬與實際出資人顯名化之間的關系，也成為司法實踐容易陷入矛盾局面的疑難點。

　　具體到本案，一審法院在審理思路上出現的問題具有一定典型性，即將投資權益歸屬與股東資格相混淆，又將股東資格確認與工商登記變更相分離，因此陷入確認股權歸屬與顯名化邏輯關系不明的誤區。其一，一審判決認定陸某得向白帽匯公司主張股權歸屬，法律關系超出了陸某與趙某之間的股權代持協議約定范圍，混淆了股權歸屬與投資權益歸屬的區別。其二，忽視了確認股權歸屬與顯名化之間的邏輯關系。股東名冊、公司章程、工商登記均屬證權文件，而非直接的設權文件，一審判決確認趙某持有白帽匯公司7.5%的股權，將直接導致趙某得據此向公司主張權利，進行工商變更登記。

　　筆者認為，《公司法解釋三》第24條第3款所規定的實際出資人顯名化的前提是確認股權歸屬。人民法院確認股權歸屬，將直接導致股東可以請求顯名的法律后果。因此，一審判決是否得確認趙某股權歸屬，應當以顯名化的標準進行審查。具體來說，首先，白帽匯公司的股東麒麟公司書面函件明確表示不知悉亦不認可本案涉及的股權代持、轉讓事宜，不同意權利登記。其次，從各方往來郵件等證據來看，郵件及相關文件顯示內容并無麒麟公司知曉相關股權安排的明確表述和指稱。其三，陸某自行提交的天使投資協議亦有趙某所持白帽匯公司股權不存在任何其他形式的共有所有權或其他第三方權利的約定。綜合以上事實情況，二審法院認為本案缺乏充足證據證明公司其他股東知道或者應當知道陸某持有公司股權等相關事實的存在，亦或認可其股東地位，因此改判駁回了陸某的全部訴求。

　　提起股權代持，大家并不陌生，實踐中也較為常見，例如，某些主體，為了規避法律法規或政策規定等，不得已將股權交由他人代持，或者股東對外負債，作為擔保措施之一，股東會將其持有的股權轉讓給債權人，由債權人暫時代持，待股東償還完畢債務之后，債權人再將股權歸還給股東。通常，為避免各方利益損害，隱名股東與代持人之間都會簽署一個股權代持協議，在協議中會明確約定股東權利的行使、公司分紅以及代持人不得擅自處置代持股權、隱名股東未實際出資的責任承擔等相關內容。

         是不是簽署了代持協議就可以完全規避風險呢？

　　1、代持人簽署股權代持協議時請注意核實隱名股東的出資情況，如隱名股東存在出資不實、未繳納出資或存在抽逃出資的情形，那么就需要引起代持人的注意了，因為根據法律規定，如果公司對外負債且公司財產不足以償還的，債權人可以要求股東在出資不實、未繳納出資或抽逃出資的范圍內承擔補充賠償責任。屆時，由于工商登記信息顯示的股東為代持人而非隱名股東，即便代持人以其僅為代持人而無出資義務為由提起抗辯的，也存在不被法院支持的風險，代持人仍需承擔補充賠償責任。為此，建議代持人慎重簽署股權代持協議，或者在股權代持協議中明確約定如因隱名股東存在上述未實繳出資等情形給代持人造成損害的，應承擔賠償責任，屆時，代持人可依此向隱名股東追償。

　　2、為避免代持人任意處置股權損害隱名股東的權益，每名股東都會在股權代持協議中明確約定代持人不得在代持股權上限制質押等權利負擔，但如果代持人違反契約精神，擅自在代持股權上設置了質押或者對外轉讓處置代持股權，此時，如善意第三人并不知曉代持人與隱名股東之間的關系，那么隱名股東是無法對抗善意第三人的。隱名股東只能在代持股權被處置后，依據代持協議向代持人主張損害賠償責任，至于最終能否挽回全部損失，主要還在于代持人是否具有履行能力，如代持人無償債能力，那么對于隱名股東而言，損失將會非常慘重。為此，建議隱名股東，慎重考察代持人的資信情況及資產情況。

　　3、隱名股東行使股東知情權等股東權利將會受到一定的限制。例如，如公司存在大股東或者控股股東濫用股東權利侵害公司及小股東利益的情形，隱名股東作為小股東擬根據法律規定行使股東知情權，要求查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會決議、財務會計報告等文件，因其并未顯名、并未記載于股東名冊，那么將會導致隱名股東不具備享有股東知情權的主體資格，其無權以自己的名義提起股東知情權訴訟，而只能以代持人的名義提起，屆時就需要代持人的高度配合。

　　4、股權代持協議中關于公司分紅的約定對其他股東并不必然具有約束力，隱名股東無法直接要求從公司分取紅利，只能基于對代持人的信任，在代持人取得公司分紅后，依據代持協議的約定要求代持人返還公司分紅。此外，代持人可能會因涉訴或執行導致代持股權被法院查封處置，隱名股東以雙方之間存在代持協議，其為代持股權的實際持有方為由提出抗辯，也存在不被法院支持的風險。因此，建議在股權代持協議中明確代持人的權利限制及責任承擔。