“兩卡”犯罪是指非法出租、出售、購(gòu)買(mǎi)“兩卡”的違法犯罪活動(dòng)。所謂“兩卡”是指手機(jī)卡、銀行卡，其中，銀行卡既包括個(gè)人銀行卡、對(duì)公賬戶、結(jié)算卡，同時(shí)還包括非銀行支付機(jī)構(gòu)賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付。涉及罪名：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、以詐騙罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪等共犯論處等，“兩卡”“幫信”犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、明知認(rèn)定等實(shí)務(wù)疑難問(wèn)題襄陽(yáng)公園旁律師全梳理。

　　構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

　　《解釋》

　　第十二條  明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　（一）為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；

　　（二）支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的；

　　（三）以投放廣告等方式提供資金五萬(wàn)元以上的；

　　（四）違法所得一萬(wàn)元以上的；

　　（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過(guò)行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；

　　（六）被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；

　　（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。

　　第十三條 被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定。

　　第十四條  單位實(shí)施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。

　　第十五條  綜合考慮社會(huì)危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。

　　第十六條  多次拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者二年內(nèi)多次實(shí)施前述行為未經(jīng)處理的，數(shù)量或者數(shù)額累計(jì)計(jì)算。
 

　　刑法條文

　　第二百八十七條之二　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

　　有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

 

　　《會(huì)議紀(jì)要》五、對(duì)于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向三個(gè)以上的個(gè)人(團(tuán)伙)出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對(duì)象實(shí)施的詐騙行為均達(dá)到犯罪程度的;或者出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過(guò)三十萬(wàn)元的；或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處理。

　　（注1：達(dá)到3000元電信網(wǎng)絡(luò)詐騙構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，該信用卡內(nèi)流水金額達(dá)到30萬(wàn)元。原則上，卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額。犯罪嫌疑人提出反證的流水金額，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)予以扣除。對(duì)于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額未達(dá)到3000元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只有證明多張信用卡系被同一個(gè)人(團(tuán)伙)使用，才能累計(jì)計(jì)算，金額超過(guò)3000元的可認(rèn)定為達(dá)到犯罪程度。）

　　（注2：關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”，《解釋》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定“支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的”，《會(huì)議紀(jì)要》第五條第二類客觀行為表述為“卡內(nèi)流水金額超過(guò)三十萬(wàn)元的”。司法實(shí)務(wù)中關(guān)于支付結(jié)算金額的計(jì)算，主要有兩種做法，其中較為主流的是以有明確被害人報(bào)案的結(jié)算金額進(jìn)行認(rèn)定，這里應(yīng)適用20萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)。但由于大量被害人未報(bào)案或未能查實(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)可能造成多數(shù)罪行無(wú)法計(jì)入的后果。另一種做法則是以該卡被作為上游犯罪支付結(jié)算工具的全部卡內(nèi)流水進(jìn)行認(rèn)定，這里應(yīng)適用30萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)。）

　　《意見(jiàn)（二）》七、為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而實(shí)施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：

　　（一）收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)的；

　　（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。

　　九、明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”：

　　（一）收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)5張（個(gè)）以上的;

　　（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。

　　十、電商平臺(tái)預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等經(jīng)銷(xiāo)商，在公安機(jī)關(guān)調(diào)查案件過(guò)程中，被明確告知其交易對(duì)象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。十二、為他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，或者窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷(xiāo)售及以其他方法掩飾、隱瞞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，詐騙犯罪行為可以確認(rèn)，但實(shí)施詐騙的行為人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。

　　《重慶紀(jì)要》13．幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)（1）《解釋》第十二條第一款中“為其犯罪提供幫助”，指上游犯罪達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)，能夠認(rèn)定為犯罪。如上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則指利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元以上。如果二年內(nèi)多次實(shí)施未經(jīng)處理的，詐騙數(shù)額累計(jì)計(jì)算。（2）《解釋》第十二條第一款第（一）項(xiàng)“三個(gè)以上對(duì)象”指三個(gè)以上沒(méi)有明顯關(guān)聯(lián)的個(gè)人或者團(tuán)伙。（3）《解釋》第十二條第一款第（二）項(xiàng)“支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上”指通過(guò)實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡的金額在二十萬(wàn)元以上。行為人利用兩張以上信用卡為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進(jìn)行支付結(jié)算的，支付結(jié)算金額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。 （4）《解釋》第十二條第一款第（四）項(xiàng)“違法所得一萬(wàn)元以上”指從違法犯罪活動(dòng)中獲取的物質(zhì)利益，物質(zhì)利益用于支付犯罪成本的，如購(gòu)買(mǎi)作案工具、租用場(chǎng)地、交通工具等，計(jì)算違法所得時(shí)不應(yīng)扣除該成本。多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人共同實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，分別獲取物質(zhì)利益的，認(rèn)定違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。（5）《解釋》第十二條第一款第（七）項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的”包括：當(dāng)被幫助對(duì)象實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且?guī)椭袨槭浅鲎狻⒊鍪坌庞每ㄓ糜谥Ц督Y(jié)算服務(wù)時(shí)，信用卡內(nèi)流水金額，即轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計(jì)超過(guò)三十萬(wàn)元；當(dāng)被幫助對(duì)象實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且利用被出租、出售的電話卡、信用卡實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。

 

　　明知的認(rèn)定

　　《解釋》

　　第十一條  為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：

　　（一）經(jīng)監(jiān)管部門(mén)告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；

　　（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；

　　（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；

　　（四）提供專門(mén)用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；

　　（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷(xiāo)毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；

　　（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；

　　（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。

　　《會(huì)議紀(jì)要》四、實(shí)踐中，對(duì)于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多張信用卡的，結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對(duì)象等情況，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。對(duì)于犯罪嫌疑人提出的主觀明知方面的辯解，要高度重視認(rèn)真查證、綜合認(rèn)定。對(duì)于出租、出售信用卡達(dá)不到多次、多張的，認(rèn)定構(gòu)成犯罪要特別慎重。

　　《意見(jiàn)（二）》八、認(rèn)定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購(gòu)、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)，或者他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個(gè)數(shù)，并結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時(shí)間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定。

　　收購(gòu)、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機(jī)構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責(zé)或提供服務(wù)便利,非法開(kāi)辦并出售、出租他人手機(jī)卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第（七）項(xiàng)規(guī)定的“其他足以認(rèn)定行為人明知的情形”。但有相反證據(jù)的除外。

　　《浙江解答》10. 問(wèn)：對(duì)于提供幫助的犯罪分子，一般如何審查其主觀是否具有“明知”?

　　答：應(yīng)重點(diǎn)審查其與實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無(wú)共謀但是否系明知他人實(shí)施犯罪等內(nèi)容。對(duì)于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認(rèn)識(shí)到對(duì)方可能實(shí)施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認(rèn)識(shí)到對(duì)方實(shí)施犯罪的具體情況。除前一款提到的證據(jù)外，還要綜合考慮其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實(shí)行犯的關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過(guò)處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等情況。

　　《浙江解答》11. 問(wèn)：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，如果事前通謀的，應(yīng)以共同犯罪論處。司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定“事先通謀”?答：取款人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙之間形成較長(zhǎng)時(shí)間穩(wěn)定的“銷(xiāo)售”配合模式，可以認(rèn)定為“事先通謀”。當(dāng)取款行為與詐騙實(shí)行行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時(shí)，即應(yīng)認(rèn)定其具備了“對(duì)他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的明知”。

　　《重慶紀(jì)要》

　　11．幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀明知

　　“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，一般要求證據(jù)能夠證實(shí)行為人認(rèn)識(shí)到他人可能實(shí)施犯罪即可，并不要求行為人認(rèn)識(shí)到他人實(shí)施犯罪的具體情況。關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的認(rèn)定，不能僅憑行為人的供述認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對(duì)象、交易方式等證據(jù)情況進(jìn)行綜合認(rèn)定。
 

　　證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

　　《意見(jiàn)（二）》十三、辦案地公安機(jī)關(guān)可以通過(guò)公安機(jī)關(guān)信息化系統(tǒng)調(diào)取異地公安機(jī)關(guān)依法制作、收集的刑事案件受案登記表、立案決定書(shū)、被害人陳述等證據(jù)材料。調(diào)取時(shí)不得少于兩名偵查人員，并應(yīng)記載調(diào)取的時(shí)間、使用的信息化系統(tǒng)名稱等相關(guān)信息，調(diào)取人簽名并加蓋辦案地公安機(jī)關(guān)印章。經(jīng)審核證明真實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。

　　十四、襄陽(yáng)公園旁律師通過(guò)國(guó)（區(qū)）際警務(wù)合作收集或者境外警方移交的境外證據(jù)材料，確因客觀條件限制，境外警方未提供相關(guān)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保管、移交情況等材料的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述證據(jù)材料的來(lái)源、移交過(guò)程以及種類、數(shù)量、特征等作出書(shū)面說(shuō)明，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機(jī)關(guān)印章。經(jīng)審核能夠證明案件事實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。

　　《重慶紀(jì)要》

　　六、關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的把握

　　15．對(duì)上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的證據(jù)把握

　　上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判決或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定。但是應(yīng)當(dāng)注意查證以下事實(shí)：

　　（1）有證據(jù)證明發(fā)生了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，如被害人報(bào)案記錄、

　　被害人與嫌疑人的通訊記錄、被害人登錄網(wǎng)頁(yè)記錄等；

　　（2）有證據(jù)證明電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的危害結(jié)果達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)三千元，如被害人的銀行轉(zhuǎn)賬記錄、第三方支付結(jié)算記錄、轉(zhuǎn)賬信息等。

　　16．對(duì)資金與犯罪關(guān)聯(lián)性的證據(jù)把握

　　（1）被害人資金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的資金性質(zhì)，可以結(jié)合已查證的被害人的資金流轉(zhuǎn)情況，以及信用卡賬戶交易記錄、行為人與資金來(lái)源方的交往關(guān)系、資金往來(lái)情況、行為人對(duì)資金性質(zhì)的供述等綜合認(rèn)定。有證據(jù)證明該信用卡系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，卡內(nèi)資金流動(dòng)頻繁，行為人無(wú)法說(shuō)明款項(xiàng)合法來(lái)源，原則上，卡內(nèi)流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實(shí)。但對(duì)于有明顯相反證據(jù)證實(shí)相關(guān)資金不是來(lái)源于犯罪的，對(duì)于該部分資金不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

　　（2）其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉(zhuǎn)過(guò)程中的后續(xù)多層級(jí)的信用卡，資金可能出現(xiàn)混同，無(wú)法識(shí)別被騙資金與后續(xù)信用卡的對(duì)應(yīng)關(guān)系的，可以認(rèn)定為“確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪程度”，對(duì)于符合《解釋》第十二條第二款規(guī)定情形的，可以以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于有明顯相反證據(jù)證實(shí)相關(guān)資金不是來(lái)源于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的，對(duì)于該部分資金不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

　　《浙江解答》12. 問(wèn)：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往涉案人數(shù)眾多，涉及面廣，證據(jù)收集難度大，司法實(shí)務(wù)中如何更好地固定和收集證據(jù)?答：對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙使用的電腦、手機(jī)等工具，公安機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)扣押并進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，固定相關(guān)證據(jù)。對(duì)于被害人人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可采取遠(yuǎn)程取證等方式取證。確因客觀條件的限制，無(wú)法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，銀行賬戶交易記錄，第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄等客觀性證據(jù)，在審查犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所提的辯解辯護(hù)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙數(shù)額等犯罪事實(shí)。確因客觀原因無(wú)法聯(lián)系上被害人，或被害人拒絕作證的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。《浙江解答》13. 問(wèn)：對(duì)于被害人人數(shù)特別多的案件，如何有效地進(jìn)行取證？是否可以采用抽樣取證的方法?襄陽(yáng)公園旁律師答：如被害人人數(shù)在一百人以上，可對(duì)被害人陳述采取抽樣取證的方法。公安機(jī)關(guān)應(yīng)該重點(diǎn)選取被騙資金量大、空間距離相對(duì)較近、被害對(duì)象特殊、涉案方法有代表性的被害人作為證據(jù)樣本，并對(duì)抽樣情況進(jìn)行詳細(xì)論證和說(shuō)明。人民檢察院、人民法院審查認(rèn)為抽樣情況不具有科學(xué)性、代表性或全面性的，可以要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行補(bǔ)充取證，涉及案件定罪量刑的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充取證。取證的證據(jù)應(yīng)符合“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，已排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　寬嚴(yán)相濟(jì)的把握

　　《解釋》第十五條  綜合考慮社會(huì)危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。

　　《會(huì)議紀(jì)要》三、重點(diǎn)打擊專門(mén)從事非法收購(gòu)、販賣(mài)電話卡、信用卡(以下簡(jiǎn)稱“兩卡”)活動(dòng)的犯罪團(tuán)伙以及與之內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等行業(yè)從業(yè)人員。對(duì)于初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生、老年人等，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，善于綜合運(yùn)用行政處罰、信用懲戒和刑事打擊手段。情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處,到案后主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓退賠的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。

　　《重慶紀(jì)要》

　　2．重點(diǎn)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)、團(tuán)伙及其股東、核心成員、負(fù)有組織、管理職責(zé)的管理人員，重點(diǎn)打擊專門(mén)從事非法收購(gòu)、販賣(mài)電話卡、信用卡活動(dòng)的犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙以及與之內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等行業(yè)從業(yè)人員。

　　3．在辦理涉“兩卡”案件中，對(duì)于行為人系未成年人、在校學(xué)生、老年人，或者販賣(mài)信用卡、電話卡達(dá)不到多次、多張，危害不大的，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，一般不認(rèn)為是犯罪。

　　《最高檢典型案例》案例2：郭某凱、劉某學(xué)、耿某雲(yún)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案對(duì)于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍然收購(gòu)、販賣(mài)他人手機(jī)卡的“卡頭”“卡商”，構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。對(duì)于僅出售自己手機(jī)卡的，一般不作為犯罪處理，但需要同步進(jìn)行信用懲戒，強(qiáng)化教育管理。

 

　　關(guān)聯(lián)罪名的認(rèn)定

　　《意見(jiàn)（二）》

　　五、非法獲取、出售、提供具有信息發(fā)布、即時(shí)通訊、支付結(jié)算等功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、個(gè)人生物識(shí)別信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。

　　對(duì)批量前述互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、個(gè)人生物識(shí)別信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。

　　六、在網(wǎng)上注冊(cè)辦理手機(jī)卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶時(shí)，為通過(guò)網(wǎng)上認(rèn)證，使用他人身份證件信息并替換他人身份證件相片，屬于偽造身份證件行為，符合刑法第二百八十條第三款規(guī)定的，以偽造身份證件罪追究刑事責(zé)任。

　　使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件或者盜用他人身份證件辦理手機(jī)卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶，符合刑法第二百八十條之一第一款規(guī)定的，以使用虛假身份證件、盜用身份證件罪追究刑事責(zé)任。

　　實(shí)施上述兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。

　　十一、明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。

　　（一）多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開(kāi)設(shè)的收款碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口等，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；

　　（二）以明顯異于市場(chǎng)的價(jià)格，通過(guò)電商平臺(tái)預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等轉(zhuǎn)換財(cái)物、套現(xiàn)的；

　　（三）協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的 “手續(xù)費(fèi)”的。

　　實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。

　　《重慶紀(jì)要》

　　二、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪認(rèn)定

　　5．行為人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體犯罪行為，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算，提取、轉(zhuǎn)移贓款等行為的，以詐騙罪共同犯罪論處。

　　6．行為人不明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的具體犯罪行為，為其提供技術(shù)支持或者幫助的，不以詐騙罪的共同犯罪論處，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。

　　三、關(guān)于涉“兩卡”犯罪行為的法律適用

　　7．出租、出借、販賣(mài)信用卡、對(duì)公賬戶的行為

　　行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向他人出租、出借、販賣(mài)信用卡、對(duì)公賬戶，符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。

　　行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向他人販賣(mài)非本人信用卡、對(duì)公賬戶，同時(shí)符合刑法第一百七十七條、第二百八十條規(guī)定的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪，竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪，偽造、變?cè)臁①I(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪的，從一重罪處罰。

　　行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向他人出租、出借、販賣(mài)信用卡、對(duì)公賬戶，且?guī)椭D(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。

　　8．販賣(mài)手機(jī)卡的行為

　　行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向他人販賣(mài)非本人手機(jī)卡，符合《解釋》第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。

　　9．出租、出借、販賣(mài)支付寶、微信、QQ、釘釘?shù)鹊男袨?/span>

　　出租、出借、販賣(mài)支付寶、微信、QQ、釘釘以及其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)賬號(hào)等具有資金支付結(jié)算和即時(shí)通訊功能軟件賬號(hào)的，參照 7、8 條規(guī)定處理。

　　《最高檢典型案例》

　　案例3：吳某豪等9人掩飾、隱瞞犯罪所得案

　　出售銀行卡資料后，又幫助轉(zhuǎn)移資金的定掩飾、隱瞞犯罪所得罪

　　案例5：郭某、張某詐騙不起訴案

　　利用自己的銀行卡或支付賬戶幫助實(shí)施具體詐騙行為的定詐騙罪

 

　　管轄規(guī)則

　　《意見(jiàn)（二）》一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪地，除《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地外，還包括：

　　（一）用于犯罪活動(dòng)的手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的開(kāi)立地、銷(xiāo)售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地；

　　（二）用于犯罪活動(dòng)的信用卡的開(kāi)立地、銷(xiāo)售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地、使用地以及資金交易對(duì)手資金交付和匯出地；

　　（三）用于犯罪活動(dòng)的銀行賬戶、非銀行支付賬戶的開(kāi)立地、銷(xiāo)售地、使用地以及資金交易對(duì)手資金交付和匯出地；

　　（四）用于犯罪活動(dòng)的即時(shí)通訊信息、廣告推廣信息的發(fā)送地、接受地、到達(dá)地；

　　（五）用于犯罪活動(dòng)的“貓池”（Modem Pool）、GOIP設(shè)備、多卡寶等硬件設(shè)備的銷(xiāo)售地、入網(wǎng)地、藏匿地；

　　（六）用于犯罪活動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)的銷(xiāo)售地、登錄地。

　　二、為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供作案工具、技術(shù)支持等幫助以及掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，由此形成多層級(jí)犯罪鏈條的，或者利用同一網(wǎng)站、通訊群組、資金賬戶、作案窩點(diǎn)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理。

　　《重慶紀(jì)要》18．公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙有管轄權(quán)的，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人未到案，對(duì)關(guān)聯(lián)的上下游犯罪案件，以及實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪的嫌疑人又實(shí)施其他犯罪行為，按照關(guān)聯(lián)犯罪并案處理原則，可以一并管轄。涉及“兩卡”交易的案件，卡開(kāi)戶地的司法機(jī)關(guān)有管轄權(quán)。對(duì)關(guān)聯(lián)案件原則上集中管轄，由同一人民檢察院、人民法院起訴、審判。19．部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任，在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人歸案后，由原公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院管轄其所涉及的案件。上海網(wǎng)絡(luò)詐騙案律師事務(wù)所