上海企業有名的法律顧問  框架下的破產派生訴訟是指人民法院受理破產申請，在破產案件審理過程中發生的，以審理結果為破產手續的根據，不是以破產手續審理的民事訴訟。破產派生訴訟在破產程序中存在很多，根據《企業破產法》第25條的規定，管理者履行以下責任……(7)代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序……破產程序派生訴訟應由管理者代表破產企業參加。那么，管理者在代表債務人參加訴訟時的作用和作用應該如何定義呢？和律師代理普通民事案件一樣，要盡量維護委托人的利益，充分利用審判戰略和訴訟技術對抗訴訟對象，達到贏得訴訟或最大化利益的目的嗎？還是遵循中立原則，協助人民法院查明破產企業的狀況，恢復事實，同時保護破產企業債權人的利益？關于這個問題，破產企業、訴訟對象、司法人員和社會公眾在理論認識和實踐理解上有不同的意見和分歧。本文將從管理者的訴訟地位結合筆者參與的實務案例，比較管理者代表破產企業參與訴訟，與律師代表普通民事訴訟案件的異同。

　　一、管理者的訴訟地位。

　　什么是訴訟地位？基本定義是指公安機關、人民檢察院、人民法院、當事人等訴訟參與者在訴訟中的法律地位。要明確本文的論題，首先要論述管理者在訴訟中的法律地位。

　　(一)在國內外學習。

　　1.代理人說。

　　該學說是最早關于破產管理者法律地位的學說，根據利益歸屬引進民法代理人理論，破產管理者認為是破產企業和債權人的代理人，作為代理人在破產程序中行使權利和履行職責。其本身沒有公權色彩，所有行為的結果都不是自己而是代理人。

　　筆者認為，該學在特定的歷史條件和立法過程中，可以在一定程度上解決部分問題，但隨著社會經濟和法制的進步，逐漸體現了自己的局限性，該學說明的破產管理者失去了中立地位，無法平衡各方面的利益。根據該學說，破產管理者代表破產企業參加訴訟時，與律師代理普通民事案件沒有區別，都是訴訟代理人，訴訟中的位置和作用一致。

　　2.職務說。

　　該學說與代理對立，認為破產程序是一般的強制程序，是債權人對破產企業的清算。破產管理人的法律地位類似于強制執行機構的工作人員，從事的清算行為是職務行為，具有很強的公權色彩。

　　筆者認為，該學所說的破產管理者類似于國家司法機關和行政機關的員工，在破產手續中工作的工作都是執行職務。職務與人民法院選擇破產管理人員的制度有一定的矛盾，職務行為承擔的失職法律結果和代理行為承擔的過失和過失法律結果有很大差異。根據該學說，破產管理者代表破產企業參加訴訟成為國家機關工作人員的執行職務，與人民檢察和行政機關相似，訴訟中的位置、作用與律師代理普通民事案件完全不同。

　　3.財團的代表說。

　　該學認為，法院宣布債務人破產后，債務人的財產是以破產清算為目的存在的獨立財產，該財產在法律上人格化后形成類似財團法人性質的破產財團，破產管理人是該破產財團的代表人。該學說，破產財產脫離債權人和債務人，將原破產財產重新制作為新財產，破產管理者成為基于新財產出現的財產法人的特定法律主體。

　　筆者認為，財團代表在一定程度上進化了代理說和職稱說，克服了前兩個學說的不足，也解決了前兩個學說不能解決的問題。例如，破產經理被解釋為破產團體代表機構。當它是作為法律行為時，除了可以代表人的地位行使職權外，還可以作為法定代理人的地位執行職務。但是，這個學說必須依靠重新制作破產財產，但是各國的法律對這個制作行為沒有明確的規定和可以遵循的先例，所以這個學說有明顯的缺點，很難操作。另外，由于該學說破產管理者的法律地位與財團法人相似，因此在法律責任的承擔上被推定為破產財產對相對人負有侵權責任。因此，以該學說為依據，破產管理者代表破產團參加訴訟，作為破產團的法定代理人和律師代理普通民事案件的訴訟代理人的身份，訴訟地位、權利和責任的負擔不同。

　　4.信托制度說。

　　什么是信托？定義為委托人根據對受托人的信任，將其產權委托給受托人，受托人根據受托人的意愿以自己的名義，作為受托人的利益或特定目的，進行管理和處分的行為。英美法系中，該信托制度直接引入破產管理，破產程序開始后，債務人的所有財產轉移到破產財產，破產財產成為獨立的法人實體，破產管理人是該法人實體的受托人。例如，美國聯邦《破產法》規定破產管理者是破產財產的代表。破產管理人員作為破產財產的代表對破產財產承擔任者的義務，必須根據破產財產最大化的原則，迅速采取相關措施，保護有關人員的利益。

　　筆者認為，英美法系直接引入信托制度，使破產管理人員成為破產財產的受托人，受托人以自己的名義作為受益人的利益或特定目的進行管理和處置。該定位的明確性大大避免了理論界對該問題的許多分歧。信托制度與前三個學說有實質性差異，在英美法系發揮了巨大積極的作用。根據該學，破產管理者代表破產企業參加訴訟與律師代理普通民事案件有本質差異，破產管理者作為信托受托人以自己的名義參加訴訟，律師代理民事案件以代理人的名義參加訴訟，其二是信托關系本身是代理關系為了保證債權人的利益，法律上虛構的代理人。該代理關系被代理人無權終止，破產管理人員不受代理人監督，承擔的是信托關系中的受托人義務。因此，訴訟中的作用、作用、訴訟地位與律師代理普通民事案件時的訴訟代理人有明顯差異。

　　(二)從中國立法分析管理者的訴訟地位。

　　我國《企業破產法》二十五條規定:管理者履行以下責任……(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律手續……最高人民法院對應用<中華人民共和國公司法>的一些問題的規定(二)第十條規定:公司依法清算結束注銷登記前，公司民事訴訟應以公司名義進行。公司成立清算組的，清算組負責人代表公司參加訴訟的，還沒有成立清算組的，原法定代表人代表公司參加訴訟。以此為基礎，理論界和實踐踐中，這個規定明確了管理者的法律地位是法定代表人。同時，學者指出《企業破產法》二十五條可以說是管理人員在涉及債務人民事訴訟中訴訟地位的一般規定。但是，這個規定真的是我國立法對管理者訴訟地位的定義嗎？筆者認為不然，原因如下

　　首先，法定代表人的定義是法律或法人章程中代表法人行使職權的負責人。根據《公司法》第13條規定，公司法定代表人根據公司章程的規定，由社長、執行社長或社長負責，依法登記。公司法定代表人的變更，必須進行變更登記。法定代表人的產生是法人權力機構意志的選擇，應該是民法領域而不是訴訟法領域的概念，因此不是民事主體，沒有獨立的人格，與法人屬于同一個法律人格。在此前提下，擴大法定代表人作為訴訟主體是不合適的。

　　上海企業有名的法律顧問    其次，法定代表人的權力由法人授予，有權直接代表法人向人民法院起訴和申訴，其訴訟行為直接對法人產生法律效力。法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，不得以對法定代表人內部職權的限制對抗善意的第三者。管理人員由人民法院指定產生，權力義務由法律直接規定，包括代表債務人參與訴訟。管理者有自己的印鑒，對外依靠自己的意志，以自己的名義進行很多破產管理。