上海合同律師咨詢合同訂立過程中如何避免法律風險

　　合同的內容要精確規范，對合同文本的設計和書寫必須完整、周密、精確、規范。在內容上，對于標的物的數量和質量要有明確約定，何種規格、功能，適用何種質量標準，欲達到何種使用效果，價款的支付方式和支付期限，交貨地點和期限，承擔違約責任的方式，是繼續履行還是損害賠償，在何種情況下可以減輕或者免除違約責任等；在文字上，一定要精確、規范，如在對金額的約定中，應正確使用“以上”、“以下”這類用詞，如在對期限的約定中，應正確使用“之前”、“之后”這類用詞，在設定權利、義務時應正確使用“應該”、“可以”、“有權”、“不得”這類用詞等等，很多時候，用語的不當致使整個合同的權利義務失衡，不但給合同目的的實現造成障礙，也給糾紛解決帶來困擾。

　　對企業來說，通常會使用事先準備好的合同樣本，這種條款內容相同、格式近似、事先準備的合同，很容易被定性為格式合同，如果被定性為格式合同，則合同提供方在糾紛解決中會遭受許多不利，某些免除、減輕責任的格式條款是無效的，而對于有效的格式條款的解釋，多選擇對非格式合同提供人有利的解釋。因此，作為制式合同的準備者和提供者，在簽約過程中，一定要注意向對方說明、解釋條文的含義，并與對方就條款內容進行適當的磋商，以免在爭議中合同被認定為格式合同，從而承受對格式合同提供者的不利后果。

　　對于合同的生效要件，要予以充分的重視，約定簽字、蓋章方能生效的，就一定要簽字、蓋章；約定附條件生效的，就要盡力促使條件成立。在這里應當注意，促使條件成立的方法要正當，因為法律規定不當促使條件成立的，視為條件不成立，采用合法的方式促使生效條件成立，避免日后因此環節欠缺而使合同無效；法律規定必須經過審查批準的項目就一定要向有關部門報備審查，以免合同因違反法律規定未經審查而無效；法律規定必須采用書面形式的，就一定采用書面形式，免得日后合同得不到認可；法律規定須經登記方才生效的合同，就一定要送有關部門進行登記，以免因欠缺登記手續而無效。

　　合同文本法律風險管理需要考慮如下內容：

　　1、交易主體是否合格

　　主體合格是一個合同有效的前提，法律顧問作為企業合同管理的主體，在企業簽訂合同前應當深入地了解合同相對方的情況。合同的主體即合同的當事人，包括自然人、法人以及其他組織，審查時包括對雙方當事人的審查。

　　如果在審查的過程中，接受審查的合同的簽訂主體不是企業而是自然人的話，要看看其是不是具備簽訂合同的資質，看看該自然人是否具備相應的行為能力，此外，還要看看是不是有相關的國家準許經營資格或者合伙人的資格等。

　　2、合同內容是否合法

　　（1）對企業合同內容合法性的審查

　　企業合同的合法性，表現在如下四個方面：第一，不違反中華人民共和國的法律、法規。即包括全國人大制定和頒布規范性文件，也包括行政法規、部門規章以及司法解釋等等。第二，不違反社會公德。公序良俗是社會道德的基礎，作為社會組成的分子，當然要遵守道德規范。第三，不能夠對于社會經濟秩序產生干擾，妨礙其正常運行。第四，不能夠對于社會的公共利益有所損害，要保證其能夠得到相應的保障。此外，對于合同的內容，法律也作出了相應的規范，明確了無效的情形以及其中的免責條款違法自始無效的情況。

　　合同的合法性要求，首先是合同的名稱合法。合同的名稱應該根據合同的實際內容確定，符合合同分則15種有名合同的，應采用標準的有名合同，合同名稱如與實際內容不一致會給合同的解釋及爭議的處理帶來很多麻煩。其次是合同約定的內容要合法。要求合同的每個具體條款都不能與相應的法律、法規的規定相悖。

　　（2）對企業合同主要條款完整性的審查

　　在合同內容合法的基礎上如果合同內容約定不清楚、合同的內容表達有多種不同意思的時候，很容易引發合同糾紛，所以在訂立合同的時候對于內容的審查是重中之重，不可忽視的。

　　而對于合同的審查，最為重要的就是企業合同的完整性進行審查。企業訂立合同的內容應當全面完整，包含了囊括合同交易各項大小事物的注意事項。此外，還應當根據每個合同的特殊性和實際情況，周全考慮，詳細約定。住所包括法定住所和實際住所，標的、數量、質量的約定一般盡可能采用國際通行標準，如千克、千米等。避免使用堆、批、畝等一產生歧義的度量。對于無法準確反映的，還可以采取描述性語言予以補充。價款和報酬也要采取通用貨幣，涉及其他幣種時也應折算成通行貨幣。違約責任可以是固定數額的款項支付，也可以約定計算方式。

　　3、基本功能是否完備

　　雖然合同條款千變萬化，但合同的所有條款都可歸入鎖定交易平臺、鎖定交易內容、鎖定交易方式、鎖定問題處理四大基本功能，缺少任何一種功能都會給合同的履行結果帶來極大的不確定性。如果合同履行中的所有事項都被這四大功能鎖定而無其他可能，則合同的基本功能已經完備。否則都有可能出現法律沒有規定而合同也沒有約定的情況，從而缺乏共同認可的解決方案。合同的四個基本功能分散在合同不同層級、不同主題的合同條款中，交易越是復雜則合同涉及內容越多、相互關系越復雜。

　　如果從四個基本功能角度去分析比較抽象，可以借助于《合同法》所規定的合同基本條款及買賣合同的基本條款，只是這些條款也同樣可以歸入合同四大基本功能。而判斷基本功能是否完備的思路及目標，主要包括合同各組成部分之間是否存在功能缺失或重疊、各組成部分是否具備了完整的應有功能等。從基本功能的角度去理解合同雖然有些抽象，但可以通過這一方法判斷合同是否存在功能缺失的現象，從合同之外以系統的眼光去審視合同的結構和功能，避免來自結構或系統問題的重大失誤。

　　4、約定條款是否實用

　　合同條款的實用價值并不在于約定了標的是什么，以及數量、金額等交易所必須的內容，而在于審時度勢約定“個性化”條款以避免不利后果的發生。當事人的不同、標的的不同、交易背景的不同、交易條件的不同，都會使只具備基本條款的合同無法有效地確保交易的安全性和交易利益的實現，只有針對具體交易中的具體風險有針對性地設置應對措施，才能完成這些使命。為此而增設的這些針對性的條款，則正是條款實用性之所在。

　　要提高約定條款的實用性可以從許多方面考慮問題，例如從交易標的特點、交易方式的選擇、交易所涉及的行業特點、同類交易中的常見爭議類型、交易相對人的特點、爭議管轄地的確定、違約的識別標準及違約責任設置等，結合交易目的去考慮這些問題，就能設置出能夠充分提高交易安全性及實現合同利益最大化的實用性的條款，使合同擺脫泛泛而談、具體事項約定不清的缺陷。而在比較極端的情況下，正是由于缺乏實用性條款而套用那些不痛不癢的基礎性文本，使得某些合同從其條款來看根本無法實現目的。

　　5、邏輯思維是否嚴謹

　　構建合同架構及條款的邏輯思維是否嚴謹與條款內容的明確性有關，但側重于通過邏輯推理的方式解決架構及條款內容如何才能“滴水不漏”的問題。條款功能完備的合同仍有可能不夠嚴謹，而要使整個合同的邏輯思維嚴謹，就要考慮條款的上、下層級配合及前后條款的配合，并要考慮在不同的履行階段中各項權利如何變化以及這些變化下如何改進，以促進合同文本質量的提高。

　　合同條款的設定原理，除了通過細節的安排千方百計讓合同的交易內容、交易方式明確無誤外，對于交易平臺、問題處理兩個功能的設定其實都是從邏輯角度進行一系列的假設，并根據假設的結果設定具體的應對條款。要使合同嚴謹，就必須首先保證假設的嚴謹，也就是假設出各種可能發生的情況或可能存在的漏洞，才能使合同條款絲絲入扣、滴水不漏。尤其是當需要對某些事項的前提或適用對象進行列舉時，必須注重所要實現的目標與列舉內容之間的關系，恰如其分地設定列舉內容，并通過這些內容的列舉促進目標的實現、杜絕可能被人利用的漏洞。

　　而在更為細節的層面，還要考慮條款之間的配合是否嚴謹、得當，避免因嚴謹性問題而導致的條款間關系不明、缺乏配合、相互沖突等情況。例如，術語或關鍵詞是否前后統一、禁止的行為是否設定了相應的違約責任、合同篇幅過長是否引起概念內涵及外延的變化等。

　　6、權利義務是否明確

　　權利義務是否明確方面所要討論的，是指雙方當事人在交易中的各項權利義務邊界是否清楚，能否憑借條款清楚地判斷是否違約及違約應當承擔的責任，但泛泛而談的條款無法依照交易目的的需要而鎖定權利義務，會使履行面臨不確定性。在理想狀態下，一份嚴謹的合同應當包括了合同履行中可能出現的各種情況，并約定了相應的解決方法。如果合同履行中出現了某種情況，只需按合同約定解決即可。但事實上這種境況只有那些重大的投資項目及長期合作的項目中才有可能出現，一般的交易很少能使合同細化到這種境地。

　　當合同條款嚴謹到只能在法律及條款允許的范圍內履行，任何影響交易目的實現的違約行為都會明白無誤地被識別出來，并對相關的違約責任有著明白無誤的約定時，是非曲直已經無需多談，爭議的解決也就變得非常簡單。要實現這一點，就要使權利義務的范圍、權利義務履行的標準可識別、違約的標準及責任可識別等。如果每種情況都有約定并有了處置方案，就可以避免在爭議發生后由第三方按是否“合理”來解釋某項權利義務的歸屬，避免無謂的爭議并使違約行為付出足以補償另一方損失的應有代價。

　　7、語言表述是否精確

　　任何合同條款都需要通過語言表達以文字的形式加以固化，語言文字也是合同最為基本的組成單位，失之毫厘則謬以千里。要完善一份合同需要諸多的努力，而要毀掉一份合同，一個關鍵字甚至一個標點符號也已經足夠。相對來說，合同中存在的表述問題比比皆是，出現的概率遠遠超過法律問題。而且對于文字表述功底如何，并不需要多少語言文字知識就能發現和判斷。因此合同語言文字的精確性問題，不僅僅影響著企業的對外形象、律師的對外形象，也會由于精確性不足而直接影響權利義務的意思表示、影響交易目標的實現。

　　在合同表述問題中，對合同權利義務影響最大的莫過于語言歧義現象。存在這種現象的合同，由于某些語句中的句子成分可以使用不同的語法規則做出不同的解釋，因而影響了權利義務的唯一性。語言歧義現象的種類很多，大致有詞匯歧義、語法歧義、語義歧義、語用歧義等類，只有熟悉與語言歧義有關的語法知識后，才有可能在設計條款時通過變換句式等方法加以避免。上海合同律師咨詢