一、物權的表征與證明

　　（一）物權的表征：

　　物權本質上是主體對客體排他性支配的權利，具有對抗性，物權的行使對第三人有重大影響，對于第三人而言，只有知悉其權利，才能給予其尊重，因此物權的存在必須通過特定方式予以表征。

　　1、物權表征必須符合法律規定的形式要求。

　　物權的表征必須符合法律規定的形式，符合法律規定形式的物權表征具有公示公信力。所謂公示公信力是指任何信賴物權表征的主體所從事的交易行為受到法律的保護，縱使表征與實質的權利內容不符，也不對善意第三人產生任何影響，其法律基礎在于保護交易安全和實現交易便捷。

　　2、物權表征是物權變動的必要但非充分條件，可以通過舉證推翻。

　　物權變動僅物權表征不足以完成，除物權表征外，物權變動還應具備實質要件，即物權變動的原因。不能正確反映物權變動原因的物權表征不發生物權變動的效力，因此，物權表征僅具有權利推定效力，可以通過舉證推翻。對此，《物權法司法解釋一》第二條規定，當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。

　　(二)不動產物權的表征：從占有到登記的變遷

　　占有的物權表征效力在不動產登記出現前適用于一切有體財產，隨著登記的出現，占有對于不動產物權的表征作用逐漸喪失。按照《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的規定，對于動產而言占有即為公示，而在不動產，僅占有行為不具有公示的效力，還須通過存放于國家公權力機關的不動產登記簿的記載才能發生公示效力。

　　1、不動產登記結合物權變動原因決定不動產物權歸屬

　　我國《物權法》對不動產采取強制登記制度，除法律另有規定外，不動產物權必須通過登記表征才能產生，但《物權法》未采取登記絕對主義效力，而是使登記的效力系于物權變動的原因行為的效力，一旦當事人可以舉證證明導致物權變動的原因行為與物權登記不符，就應當變更或撤銷不動產物權登記。

　　2、不動產登記不能完全取代不動產的占有表征

　　大多數情況下，對不動產的利用以實際占有為前提，不動產占有本身即具有占有保護效力，特殊情況下，占有還具有表征不動產物權的效力。

　　1）不動產登記制度不健全的情況下，占有仍是不動產物權的表征。

　　在農村地區，農村房屋權屬登記在實踐中依舊非常薄弱。在這種情況下，只要當事人之間沒有爭議，占有房屋的法律依據（如合同）和占有房屋的事實相結合即可認定占有人為所有權人。

　　2）不動產的占有表征賦予未取得登記的買受人的合同債權一定的優先效力

　　已經取得占有的買受人在具備一定條件時可以對抗出賣人的債權人的執行申請，見《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條；

　　一物二賣且均未取得登記的情況下，已取得占有的買受人可優先先于其他買受人取得標的物所有權，見最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款；《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛》第十三條；

　　出賣人出售未取得房屋產權證書的房屋不屬于無權處分，此種情況類似于期房的買賣、未來物的買賣，由于期房的買賣不要求出賣人在簽訂房屋預售合同時享有所有權,未來物的買賣都不被定性為出賣他人之物；

　　買受人遲延辦證請求權不受訴訟時效期間的限制，否則不但對真正的權利人不利，而且還會縱容出賣人拖延辦證或根本不予協助辦證等不法行為，從而使標的物得不到正常的利用，與訴訟時效制度的立法本旨相背離。

　　3、對事實物權的認定不能突破《物權法》關于不動產物權變動的規定

　　在不動產強制登記制度下，以登記表征不動產物權為一般情形，非以登記表征不動產物權僅為例外情形。對事實物權的認定應符合《物權法》關于物權變動的法律規定，不能泛化和擴大化，既不能認為登記具有絕對的確認物權的效力，也不能虛化物權表征的法定要求。
 

　　二、不動產物權變動的實體法律規則

　　（一）不動產物權登記的法律效力

　　1、不動產登記的形成效力與對抗效力：

　　《物權法》意義上的登記具有兩種效力，形成效力與對抗效力。所謂形成效力指未經登記不發生物權變動，所謂對抗效力指登記并非物權變動之要件，但未經登記的物權不具有對抗善意第三人的效力，此處之善意第三人是指善意受讓取得不動產物權的物權權利人非債權權利人。根據《物權法》第九條之規定，不動產登記以形成效力為原則，以對抗效力為例外，且例外情形必須有法律的明確規定。　　2、《物權法》第九條之法律另有規定的范圍

　?。?）采取債權意思主義物權變動模式的不動產物權變動。

　　《物權法》采取以債權形式主義為原則，債權意思主義為例外的不動產物權變動模式，但后者僅適用于農村土地承包經營權和地役權。在債權意思主義模式下，只需形成債權合意即可發生不動產物權變動，但未經登記的物權不得對抗善意第三人。

　?。?）依據《物權法》第2章第3節規定發生的不動產物權變動。

　　依據《物權法》第2章第3節規定發生的物權變動屬于非基于法律行為的不動產物權變動。需要注意的是，能夠導致物權變動的人民法院生效判決書及仲裁機構裁決書是指形成之訴的判決書和裁決書，因確認之訴僅具有確認物權效力、給付之訴的判決只有執行完畢才發生物權變動。此外，遺囑和遺贈屬于法律行為中的單方法律行為，按照事實行為對待。另外，基于《物權法》第2章第3節規定享有不動產物權的權利人處分該物權時需要辦理登記的，未經登記，不發生物權變動效力。

　?。?）夫妻共有產權未經登記仍可產生共有效力，屬于物權法第九條規定的除外情形。

　　因為缺少了登記的形式要件，夫妻共有產權能否取得應當結合物權取得原因行為判斷，僅夫妻關系本身不是產生共有權的充分條件。

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　　1、基于法律行為的不動產物權變動的法律要件

　　基于法律行為的物權變動是當事人基于合意或者其他法律行為，并在完成一定的公示方法后發生的物權變動。

　　基于法律行為的不動產物權變動以當事人的債權意思表示為基礎，此時的不動產物權登記本質上是對交易主體內部意思的外在表征。當事人之間僅存在關于物權變動的合法有效的債權合同但是沒有通過不動產物權登記完成公示的不發生物權變動，認為已占有房屋的買受人在取得登記之前已取得事實物權的觀點無法律依據。

　　參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行）》第二十條。

　　2、債權合同無效、被撤銷或解除，物權變動不生效

　　當事人就物權變動達成的合意是物權轉移的基礎，在學理上被稱為基于法律行為的不動產物權變動的基礎關系。基礎關系有效存在是基于法律行為不動產物權變動的必要條件。即使完成了物權表征，但基礎關系無效、被撤銷或解除的也不發生物權變動效力，登記人不能取得物權。

 

　　三、不動產物權變動基于法律行為者，上海房地產律師須具備以下條件：

　?。?）必須有不動產變動的跡象。

　　法律行為以意思表示為核心要件，不動產物權變動包括物權合同和不動產物權放棄的法律行為，都是法律行為之一，自然離不開意思表示。沒有意思表示，物權變動難以發生。在物權合同的情況下，根據債權形式主義，債權的表示是物權變動的表示，是雙方債權表示一致的結果。當事人就不動產物權設定和轉讓的含義達成一致，不動產物權登記是物權變動的效力。沒有意思表示或者意思表示不真實的，房地產轉讓當事人之間的債權合同難以成立，物權變動無故發生。在不動產權利放棄的情況下，雖然是單獨行為，但也必須是放棄的意思表示，否則不具有不動產權利放棄的效力。

　?。?）必須有不動產物權登記。

　　物權變動的公示手段是物權登記。不動產物權登記是指權利人向國家專職部門申請后，申請人的不動產物權在不動產登記簿上記載的事實。登記使當事人之間的物質法律關系明確，并具有承認和聲明權利的功能。在形式主義法律制度下，登記作為物權變動的有效要件，被稱為登記要件主義。未登記的，當事人有合同，法律上仍無物權變動。登記不僅是不動產物權變動的有效要件，而且具有公信力。登記簿記載的權利項目不因登記原因而成立、無效或撤銷，也不能用于對抗善意第三人，具有絕對的法律效力。

　?。?）須以書面作出。

　　房地產的價值是巨大的，其物權的轉移或設定關系到當事人的重大利益，因此，在房地產物權變動的交易中，各方當事人都應謹慎從事，以防發生糾紛。書面形式可以促使當事人在簽訂合同時做出謹慎的決定，避免輕率的決定，并作為證據保存。同時，也方便了登記實務的操作，提高了登記的正確性，保證了登記簿中公示的權利狀態與實際的實體性和最終的法律關系完全一致。至于放棄物權等單獨行為是否應當以書面形式進行，我認為放棄物權等單獨行為也涉及當事人的民事權益，應當以書面形式進行，以示謹慎。此外，法院判決可以代替書面形式。沒有書面合同的，買受人或者債權人可以直接向出賣人或者債務人提起所有權或者其他物權的轉移或者設立登記的訴訟。在取得出賣人或者債務人應當協助轉移或者設立所有權或者其他物權的成功、有效判決后，買受人或者債權人可以憑此判決單獨請求辦理物權變動登記，以使物權變動。

　　不動產物權確認需要處理好兩個方面的問題：一是實體問題，即權屬確認所依據的實體法規則是什么；二是程序問題，即應依照何種程序處理當事人之間的權屬爭議。

　　上海不動產律師在世界范圍內，關于不動產登記的效力與不動產物權變動之基礎法律行為的關系，有物權行為無因性與有因性兩種理論。所謂物權行為無因性是指，物權行為的效力獨立于債權行為，無論債權行為是否存在或者債權行為是否有效，均不影響物權行為的效力，從而原因行為不存在或失去效力時，物權的處分失去法律上的原因，適用不當得利返還規則，但是不影響已經發生的物權變動的效力。我國《物權法》沒有采納物權行為的無因性理論，沒有進一步區分為物權合同和債權和合同，在基礎關系（如買賣合同）被認定不成立、無效或者被撤銷時，即使當事人已經辦理了登記，也不能發生物權變動的法律效果，這在理論上被稱為“要因原則”，即一個合法有效的物權變動，必須要有一個合法有效的原因行為。根據要因原則，法院在確認權屬時，對于基于法律行為發生的物權變動，不僅要審查當事人是否已經辦理登記，還應審查原因行為的效力。